A.     Procéder à l’analyse des risques contractuels

 

1.       Méthodologie

Analyse risques contractuels.pdf

 

2.      Approche des risques de l’opération

 

L’analyse des risques se développe à mesure de l’avancement du projet.

 

Elle débute par une analyse des risques prévisibles en distinguant ceux qui, en cas de survenance, seront assumés par un intervenant à l’acte de construire ou son assureur et devront donc être couverts par les dispositions contractuelles, administratives ou techniques incluses dans les marchés qui leurs sont dévolus ; et les risques qui ne peuvent être alloués aux intervenants et pour lesquels un plan d’action destiné à les maîtriser est élaboré.

 

Cette première démarche se subdivise en deux étapes :

• une analyse des risques initiaux, menée sur la base des études de faisabilité, avant réalisation des premières études de conception ;
• elle sera ensuite alimentée et développée à mesure du résultat des premières études de l’opération ainsi que de l’appréciation des nouveaux intervenants.

 

L’analyse est poursuivie, après conclusion des marchés de travaux, par une démarche d’identification des risques et difficultés qui n’étaient pas prévisibles lors de la conclusion des contrats et qui surviennent pendant leur exécution (voir § 2 C ci-après).

 

Cette analyse de risque est établie en liaison étroite avec le MOA, le MOE, les AMO concernés.

 

Ce processus d’identification des risques contractuels s’inscrit dans le temps.

 

Au premier stade, l’analyse est nécessairement centrée sur la définition des besoins, les risques liés au terrain et aux données d’entrée des études, les procédures administratives et les premières contractualisations.

 

Elle sera poursuivie, approfondie et adaptée tout au long de la vie du projet.

 

L’analyse doit permettre d’identifier les différents risques pesant sur la maîtrise des coûts et des délais ; d’en apprécier la vraisemblance et la criticité et d’en déduire les conséquences sur le plan contractuel : mode de contractualisation, exigences contractuelles, plans d’action, suivi de l’exécution des contrats, de sorte de les prévenir et de limiter leurs conséquences.

 

L’identification et la caractérisation du risque sont établies dans un fichier excel intitulé : « Analyse des risques contractuels » dont un exemple est joint en annexe. Il est mis à jour tout au long de notre mission.

 

B.     Adapter le montage contractuel

 

L’analyse des risques prévisibles permet de mettre en place une démarche visant à sécuriser le traitement contractuel de l’opération.

 

Opter pour le ou les marchés les plus pertinents et les mieux adaptés à l’opération est essentiel.

 

Le choix dépend de la nature de l’opération et des contraintes juridiques qui s’y attachent.

 

 

1.       Contraintes juridiques et montage du projet

 

Il s’agit de proposer le montage juridique optimal en fonction de la qualité du maître d’ouvrage :

 

• Maître d’ouvrage public
  • Pouvoir adjudicateur
  • Entité adjudicatrice
  • Marchés de défense ou de sécurité

 

• Maître d’ouvrage privé
  • Mise en concurrence régie par le code de la commande publique
  • Hors code de la commande publique : code civil

 

Ainsi qu’en fonction de la nature de l’opération, des objectifs poursuivis, des contraintes subies et des modes de contractualisation possibles :

 

• Secteur public
  • Marché de partenariat
  • Concession
  • Marché global
  • Marchés classiques en lots séparés à forfait ou à prix unitaires

 

• Secteur privé
  • Marché à forfait en entreprise générale
  • Marchés à forfait en lots séparés
  • Contrat de promotion immobilière

 

 

2.      Etablir la revue des exigences contractuelles

 

a)       Sécuriser les contrats administratifs

 

Le risque de voir l’entreprise solliciter et/ou obtenir une rémunération supplémentaire, une prorogation des délais ou une modification de son marché au titre de travaux non prévus au marché peut être réduit :

• en amont, en l’anticipant dans la rédaction des documents contractuels (référence CCAG…) en prévoyant des obligations, ou dérogations au CCCG, exprès sur des points clés, tant vis-à-vis le cas échéant du maître d’œuvre que de l’entreprise (obligation d’information du maître d’œuvre, délais déterminés de contestation, seuil minimal de variation du montant des travaux, plafonnement des indemnités…) ;
• en phase exécution en adoptant une démarche rigoureuse tant s’agissant des obligations préalables à la charge du maître d’ouvrage (qu’il convient donc de déterminer précisément par référence à un rétroplanning réaliste) que du suivi des travaux à la fois constant et respectueux le cas échéant du rôle du maître d’œuvre (vérification de l’application des retenues provisoires, pénalités de retards, calendriers d’exécution…).

 

 

 

b)      Adopter une démarche de suivi de l’exécution du marché réduisant les risques indemnitaires

 

De façon plus générale, il doit être souligné l’importance pour le maître d’ouvrage, et donc pour les opérationnels d’éviter tout comportement susceptible de :

• générer un droit indemnitaire à l’entreprise : modifications du programme qui doit autant que possible être défini et figé en amont de la phase de conception, non obtention des autorisations administratives dans les délais prévus, retards dans la notification des marchés, retards dans la mise à disposition des emprises, difficulté de coordination le cas échéant entre les différents corps d’état, suivi non rigoureux des calendriers d’exécution…
• diminuer la responsabilité le cas échéant du maître d’œuvre dans ces surcoûts : immixtion fautive dans la conception, la direction et le contrôle effectifs du chantier…

 

c)        Revue des exigences contractuelles

 

Nous répertorions, dans la revue des exigences contractuelles, tant la nature que l’étendue des missions ainsi que les contraintes et obligations qu’il est utile ou nécessaire de contractualiser.

 

La revue des exigences contractuelles est effectuée au regard des risques identifiés de sorte que la couverture de chaque risque soit prise en compte par une disposition contractuelle ou extracontractuelle.

 

C.     Conclure les contrats

 

1.       Assistance à la mise en concurrence

 

Une fois que seront ainsi arrêtées, de manière éclairée, les principales options du marché, nous pouvons assister la maîtrise d’ouvrage dans la rédaction des pièces administratives des DCE concernant les projets de :

• Règlement de consultation (RC)
• Acte d’engagement ou lettre d’offre
• Cahier des clauses administratives particulières ou lettre de commande
• Avis d’appel public à concurrence (AAPC) ;

 

Le processus est itératif entre le contract manager, les AMO, la maîtrise d’ouvrage et la maîtrise d’œuvre pour permettre de mettre au point des projets de marché, recueillant l’adhésion de tous les intervenants, comportant une réelle intégration des approches juridiques et techniques et permettant de maîtriser les risques contractuels.

 

Il doit permettre également de mettre au point un processus sécurisé d’appel à la concurrence puis de sélection des candidatures et des offres.

 

Dans le cadre de ce processus nous apporterons notre assistance au maître de l’ouvrage sur les différents aspects de ce processus et notamment :

 

• Le choix de la procédure et sa mise en œuvre,

 

• Le règlement de consultation qui doit notamment
  • Au stade de la sélection des candidatures : permettre de sélectionner des candidats disposant de compétences, de références et de moyens adaptés à la réalisation et présentant les garanties nécessaires,
  • Au stade de la sélection des offres : comporter des critères de sélection précisément adaptés aux objectifs du maître de l’ouvrage avec des cadre de réponse et une méthode de notation permettant une analyse objective des propositions.

 

• Assistance dans l’examen des candidatures et des offres
  • Avis juridique sur la recevabilité des candidatures
  • Avis sur la recevabilité des offres
  • Avis sur les projets de réponse aux questions des candidats ;
  • Assistance éventuelle dans la communication de documents administratifs,
  • Examen des rapports d’analyse des candidatures et des offres établis par les AMO et observations éventuelles.

 

2.      Apporter une assistance à la négociation

 

a)       La matrice de soutien à la négociation

 

La matrice de soutien est un outil d’aide à la négociation qui tend à préciser les limites de la négociation

 

Elle sert de support à la préparation de chaque session et doit permettre de contraindre les négociateurs à la clarification des enjeux, à la créativité par la recherche d’options ou d’alternatives et à limiter les risques en fixant les limites de ce qui est acceptable et de ce qui ne l’est pas.

 

La matrice peut également constituer un outil de reporting sur le cadre des négociations.

 

 

b)       La traçabilité des négociations

 

Nous pouvons établir au cours des séances de négociation le compte rendu des entretiens ayant ou pouvant avoir une incidence sur l’aspect contractuel ainsi que les amendements correspondants aux pièces administratives des contrats et marchés.

 

3.       Mettre au point les marchés

 

Nous conservons la trace des différents projets et des différentes versions des contrats et assurons le suivi en temps réel de l’avancement des discussions avec l’autre partie en vue de finaliser la mise au point des marchés.

 

A.                Sensibiliser les acteurs à la gestion contractuelle

 

L’objectif est simple : il s’agit de mettre en place une action de sensibilisation des acteurs du projet à l’approche contractuelle de sorte de leur faire acquérir une connaissance des éléments majeurs du marché qui pourront leur être utiles dans le management du projet.

Cette action, qui dépend des besoins du maître d’ouvrage, de la taille de l’opération et du niveau d’expérience des intervenants, peut prendre la forme de sessions de formation ou de séminaires courts : sessions de deux heures au plus, éventuellement en visio-conférence, ciblées en fonction des personnes amenées à intervenir dans l’exécution des contrats selon leur objet.

 

Elle s’appuie sur un support de type « powerpoint » qui est le résultat d’un véritable travail d’analyse des dispositions contractuelles pour en retirer une traduction en termes opérationnels de manière :

• à ce que chacun comprenne les obligations de chacune des parties et les imbrications avec sa mission
• à exposer les risques et les enjeux associés à certains articles et générer ainsi des alertes propres à chaque profil d’intervenant et chaque branche d’activités constitutive de l’environnement du projet.

 

Au-delà de la lettre du contrat, l’analyse doit conduire également à mettre à jour et identifier les non-dits du contrat : ce qui n’a pas été écrit mais qui pourrait néanmoins générer un risque ou constituer un avantage dans l’exécution du contrat.

B.                Appliquer les dispositions contractuelles

 

Il s’agit d’établir le recueil des obligations contractuelles à la charge des cocontractants du maître d’ouvrage générant une action positive à destination d’un des acteurs du projet.

 

S’il est d’abord de la responsabilité du chef de projet d’identifier les livrables opérationnels qu’il doit recevoir, le Contract Manager fera de son côté l’exercice d’extraction de toutes les obligations qui incombent aux parties pendant la durée de l’accord, charge aux ingénieurs et aux techniciens d’en valider la complétude.

 

Le processus facilite ainsi la vision globale des engagements et de l’état d’avancement des différentes tâches.

 

La mission du Contract Manager, consiste à mettre cette liste à disposition des intervenants concernés par les différentes obligations et à suivre régulièrement le respect des échéances par chaque acteur en charge de la tâche qui lui a été assignée, notamment dans le cadre des revues de projet ou de contrat.

 

C.                Identifier les risques émergents

 

1.                  Identification permanente des risques émergents

 

L’identification des risques et difficultés qui n’étaient pas prévisibles lors de la conclusion des contrats et qui surviennent pendant leur exécution doit s’effectuer de manière permanente et le plus en amont possible.

 

Cette identification repose sur la collecte et l’exploitation des données émanant des différents intervenants à l’acte de construire.

 

a)       Mise en place d’indicateurs de risques émergents

 

La démarche consiste, à partir de l’analyse des risques inhérents au projet et à son environnement, établie en amont et nécessairement théorique, à mettre en place des indicateurs permettant d’identifier, de quantifier et de hiérarchiser les risques susceptibles de survenir sur le projet en fonction de l’examen en temps réel des conditions de réalisation du projet.

 

Ces indicateurs permettent, à mesure de l’avancement du projet, d’identifier et de mesurer les écarts entre la prévision contractuelle et la réalité, la probabilité d’apparition de chaque risque recensé et éventuellement de nouveaux risques en fonction des évènements rencontrés.

 

La mise en place d’effectue à partir de l’analyse des données du projet. Celle-ci passe, en premier lieu, par la collecte de données émanant des différents intervenants, ainsi que par des revues de projet.

 

b)       Collecte des données émanant des différents intervenants

 

Dans cette perspective, nous sommes destinataires des comptes rendus établis par la maîtrise d’ouvrage, le ou les Maîtrises d’œuvre, l’OPC, et/ou par tout autre organisme en charge de la conception, de l’organisation ou de la coordination du projet, notamment, de tous les assistants du maître de l’ouvrage associés au projet.

 

Nous sommes destinataires, en outre, des rapports mensuels d’avancement établis par les titulaires des marchés d’études et de travaux.

 

 

 

c)        Suivi des documents

 

Nous sommes également destinataires, en copie, des courriers et de toute demande ou dossier que les titulaires de marchés et les tiers adressent à la maîtrise d’ouvrage, au conducteur d’opération ou au maître d’œuvre ou qui leur sont transmis par la maîtrise d’œuvre en relation avec le projet.

 

Nous sommes également destinataires d’une copie de tous les ordres de services et des réserves émises ou non à leur réception.

 

Nous sélectionnons alors, parmi ces documents, ceux qui présentent des risques de réclamations ou comportent des indices d’une future réclamation.

 

Nous les enregistrons dans un tableau de suivi dans lequel ils sont classés par thèmes (ex. impacts délais, travaux supplémentaires, problème d'emprise des terrains, intempéries, sinistres, évènement particulier…).

 

Nous élaborons une classification du risque de réclamation, basée notamment sur l'appréciation de la pertinence des arguments et des dispositions contractuelles opposables correspondantes, en attribuant à chaque courrier une note allant de 1 à 4, 4 étant le risque le plus fort.

 

Pour les courriers ayant reçu une note de 3 ou 4, nous établissons ou actualisons la fiche de risque correspondante et prévoyons un plan d’actions

 

d)       Emergence d’indicateurs de risques

 

L’exploitation des données de suivi d’avancement du projet permet de faire émerger des indicateurs de risques.

 

Ces indicateurs sont mis en place de manière spécifique à chaque projet, avec, cependant, les items généraux suivants :

• Modifications de programme
• Variations de l’enveloppe financière
• Evolution du planning général et des plannings spécifiques
• Difficulté dans le rendu ou l’approbation des dossiers d’études, évolutions du projet
• Evolution des demandes d’autorisation administratives
• Difficulté d’instruction des procédures d’autorisations administratives
• Intervention de nouvelles réglementations ou normes
• Devis établis par les prestataires
• Qualité des études d’exécution, fluidité du processus de visa
• Efficacité et fluidité du processus de synthèse
• Autres sollicitations de l’entreprise
• Travaux supplémentaires et modificatifs
• Ordres de services et réserves corrélatives
• Ecarts de paiements, prix nouveaux, retenues et pénalités
• Registre Journal et incidents de chantier
• Mises en demeure et autres mesures coercitives
• Courriers de réserve ou de jalonnement de difficultés
• Déclarations de sinistres.

 

2.                  Suivi, traitement et contrôle des risques et des évènements

 

a)                 Revues de projet

 

Nous proposons l’organisation de rendez-vous réguliers avec les services du maître de l’ouvrage ou son conducteur d’opération, le maître d’œuvre, et, éventuellement certains assistants (AMO), pour procéder à des revues de projet.

 

La périodicité d’une telle revue est, en principe, mensuelle ; elle pourrait également être plus ou moins rapprochée selon ce que l’avancement du projet nécessite.

 

Notre souhait est que ces réunions soient un lieu d’échanges avec les personnes en charge de la gestion du projet, sur le plan technique, économique et administratif, de sorte de pouvoir traiter l’ensemble des faits susceptibles d’affecter le projet.

 

Ces réunions permettent de faire le point sur l'avancement de l'opération en formalisant :

• son état d'avancement
• les évènements marquants intervenus au cours de la période précédente
• les évènements ou évolutions à prévoir
• les éventuelles décisions à prendre sur le plan contractuel pour permettre la poursuite de l'opération dans de bonnes conditions.

 

Lors de ces rencontres, nous passons également en revue la matrice des risques et opportunités construite dans les phases antérieures afin que chacune des parties puisse confirmer ou infirmer éventuellement, la gravité et la criticité de chacun de ces risques et puisse indiquer les modalités que la partie concernée compte mettre en œuvre pour limiter, contourner, voire supprimer chacun des risques en cause.

 

La revue de projet permet également d’assurer la pertinence et la réalité du processus de management contractuel tout au long du projet par un processus itératif qui permet de :

• Donner à la maîtrise d’ouvrage une vision globale et synthétique des risques contractuels dans la mise en œuvre du projet et de ses évolutions ;
• Communiquer avec la maîtrise d’ouvrage sur les risques contractuels et lui présenter les plans d’actions associés ;
• Communiquer avec la maîtrise d’ouvrage sur les décisions importantes à prendre à court terme.
• Suivre les actions de traitement des risques et mesurer leur avancement et efficacité ;
• Surveiller les risques (évolution de la probabilité d’apparition, gravité et criticité résultante) ;
• Prendre en compte les nouveaux risques au fur et à mesure en fonction de leur apparition.

 

b)       Journal des évènements – Suivi des écarts et des réserves

 

Sur la base des données ainsi collectées, nous établissons un journal des évènements qui émaillent le déroulement du projet.

 

Nous assurons, tout particulièrement, une identification et un suivi de toutes les évolutions du projet et, plus largement, de tous écarts entre la contractualisation et la réalisation du projet de sorte d’en tirer les conséquences en termes de prévention des risques contractuels.

 

Cela conduit, au niveau de la maîtrise d’œuvre, à identifier les modifications de programme ayant pour origine une demande de maître de l’ouvrage ou une cause extérieure à la maîtrise d’ouvrage (changement de réglementation, demandes de l’autorité administrative, sollicitation de tiers…), et à les distinguer des modifications de projet ayant pour origine une initiative ou un manquement du maître d’œuvre.

 

Cela conduit, au niveau de la direction de projet, à assurer un suivi de tous évènements et à les « tracer » à la fois pour en établir un historique et pour faciliter, tant le reporting que le traitement des difficultés qui pourraient en résulter.

 

Cela conduit ensuite à assurer le suivi des travaux, prestations, coûts ou délais, modificatifs ou supplémentaires, et à en identifier l’origine en temps réel.

 

Cela conduit enfin à assurer un suivi des réserves émises par les titulaires des marchés, notamment sur ordres de services, et à vérifier leur recevabilité au regard des dispositions contractuelles et des forclusions.

 

En termes de livrables, nous fournirons, à chaque réunion mensuelle, une analyse actualisée sous la forme d’un rapport d’activité comportant :

• Un journal des évènements qui retrace les évènements marquants l’évolution du projet et en assure le suivi et la traçabilité de sorte de préparer le traitement d’éventuelles réclamations.
• Un journal des écarts qui répertorie l’ensemble des éléments susceptibles de modifier le montant des travaux ou leur délai d’exécution comme indiqué ci-après.

 

D.               Suivre et traiter les écarts

 

1.                  Analyse des réclamations

 

L’analyse des réclamations comporte, a minima :

 

a)                 Une analyse de recevabilité :

 

Cela conduit à procéder notamment à la vérification :

• de l’habilitation à déposer la réclamation, de son destinataire, de la forme et des justificatifs associés, du respect du délai pour la former ;
• des cas de forclusion : vérification formelle de l’existence de réserves sur ordres de service, existence d’une réclamation préalable, inscription au projet de décompte final, délais de production, prescription éventuelle…

 

b)                 Une analyse juridique selon la nature du marché

 

• Marché public ou contrat administratif

 

Le titulaire d’un marché à forfait relevant du droit public n’est fondé à solliciter le versement d’une rémunération complémentaire :

 

• Qu’après avoir d’abord établi que les travaux ou prestations en cause ne sont pas compris dans le prix de son marché (cf, par exemple CAA Paris, 4 février 2022, n° 19PA03125) ;

 

• Du fait des prestations supplémentaires qui lui auraient été commandées par le maître de l’ouvrage ou seraient devenues indispensables pour la réalisation de ses missions selon les règles de l’art (CE, 3 octobre 1979, n° 08585) ;

 

• Pour avoir rencontré des difficultés dans l’exécution du marché et justifié soit que ces difficultés trouvent leur origine dans des sujétions imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l’économie du contrat, soit qu’elles sont imputables à une faute de la personne publique commise notamment dans l’exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l’estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en oeuvre, en particulier dans le cas où plusieurs cocontractants participent à la réalisation de travaux publics (CE, 12 novembre 2015, Tonin, n° 384 716).

En revanche, les sujétions crées par les autres intervenants sur le chantier ne sont pas assimilées à une faute du maître de l’ouvrage (cf. Conseil d’État, 5 juin 2013, Région Haute-Normandie, n° 352917- Conseil d'État, 12 novembre 2015, Société Tonin, n° 384716 - Conseil d'État, 6 janvier 2016, Société Eiffage Construction Alsace Franche-Comté, n° 383245).

 

Ces principes s’appliquent tant pour des marchés de travaux que pour des marchés de service (pour un marché de maîtrise d’œuvre : Conseil d'État, 29 septembre 2010, 319481, société Babel).

 

Le CCAG Travaux comporte en outre des dispositions spécifiques ouvrant droit à indemnité, qui peuvent avoir été reprises dans le marché global de performance :

• En cas d’évolution dans la masse des travaux (art. 15, 16 et 17) ;
• En cas de pertes, avaries ou dommages provoqués sur ses chantiers par un phénomène naturel qui n’était pas normalement prévisible, ou en cas de force majeure (art. 18) ;
• En cas de découverte de matériaux, objets et vestiges sur le chantier en cours de travaux, notamment dans les fouilles ou dans les démolitions, si le maître d’œuvre lui demande de les extraire ou de les conserver avec des soins particuliers (art. 33.1) ;
• En cas de résiliation du marché pour un motif d’intérêt général (art. 45 et 46.4)
• En cas d’ajournement des travaux (art. 49).

 

La jurisprudence administrative admet en outre les cas particuliers de l’imprévision et des circonstances imprévisibles.

 

• Marché privé

 

Lorsque le marché relève du droit privé, il est généralement conclu à forfait.

 

Un tel marché comporte deux caractéristiques essentielles :

• le prix déterminé comprend tous les travaux nécessaires à la réalisation de l’ouvrage, peu importe que des travaux supplémentaires soit réalisés du fait de « découvertes » en cours de chantier (cf. par exemple Cass. Civ. 3ème, 19 mai 2009, n°08-14.107 ou Cass. Civ. 3ème, 2 février 2022, n° 21-11.925) ;
• il s’ensuit que tout dépassement du prix du marché au titre des travaux supplémentaires est en principe exclu, sauf à obtenir soit l’accord écrit préalable du client quant au principe et au coût des travaux supplémentaires, soit une ratification donnée de manière expresse et non équivoque après la réalisation des travaux.

 

Ainsi, la préoccupation la plus fréquente est liée à la valorisation des travaux modificatif et aux différends liés à l’application de prix provisoires fixés en application des dispositions de la norme AFNOR NFP 03 001 ou d’un éventuel cahier des clauses générales équivalent.

 

Ce n’est que dans le cas où les conditions réelles d’exécution s’avèrent notablement différentes de celles envisagées par les parties par suite de circonstances indépendantes de l’entreprise ou du fait du maître de l’ouvrage que le forfait peut parfois être remis en cause :

• soit du fait d’une requalification du contrat en raison notamment d’importantes ou nombreuses modifications en cours de marché du plan d'origine et du descriptif contractuel (Cass. Civ. 3e, 14 mars 2001, n° 99-17.959 - Cass. Civ .3e, 8 février 2018, n° 17-10.913).
• soit par application de la théorie du bouleversement de l’économie du contrat. Le bouleversement est caractérisé par : une différence excessive entre le prix convenu et le coût réel des travaux incluant les modifications (Cass. Civ. 3e, 14 février 1996, n° 93-20.699) ou par une modification substantielle dans la nature des travaux (Cass. Civ. 3e, 26 juin 2002, n° 1119).

 

c)                  Une analyse technique : l’origine des difficultés

 

En toute hypothèse, il importe ainsi d’identifier précisément l’origine des difficultés revendiquées par l’entrepreneur, pour les faire rentrer éventuellement dans les catégories énumérées ci-dessus, ainsi que leurs conséquences. Cela est particulièrement important en matière de retards pour lesquels l’avis du maître d’œuvre et de l’OPC sont requis, non seulement sur leurs causes mais également sur leurs conséquences (tâche sur le chemin critique qui engendre un retard sur l’ensemble du chantier ou tâche isolée qui n’a que des conséquences limitées, conséquences en termes de prolongation de la mobilisation des moyens ou de mesures d’accélération, etc…).

 

Il convient également de réserver le cas dans lequel des charges supplémentaires sont imposées au titulaire du marché par la personne publique cocontractante agissant en une autre qualité que celle de partie au contrat par application de la théorie dite du « fait du prince ».

 

d)                 Une analyse financière : l’application des prix du marché

 

Il est rappelé enfin, que le montant des travaux ou prestations supplémentaires éventuellement admis doit être établi sur la base des prix du marché.

 

On notera cependant que les demandes les plus importantes et les plus sensibles, concernent généralement les frais d’immobilisation, les frais indirects et les frais généraux dont l’étude demande une attention particulière.

 

L’évaluation des prix nouveaux, tout comme celle du préjudice que l’entreprise revendique, implique une analyse spécifique par des personnes qui y sont rompues.

 

 

 

 

2.                  Traitement des réclamations et prévention des litiges

 

A partir des indications qui précèdent, une analyse des réclamations est établie comportant des argumentaires étayés ainsi qu’un projet de dossier en réponse afin de préparer les négociations avec le titulaire.

 

L’analyse porte tout d’abord sur la faisabilité au regard notamment des dispositions légales, réglementaires et conventionnelles applicables au maître de l’ouvrage. Elle porte également sur l’opportunité en termes d’analyse de risques, elle porte enfin sur la négociation et la formalisation des accords en vue de faire évoluer le marché initial pour prendre en compte la situation nouvelle ainsi que, autant que faire se peut, sur le caractère de solde de tous comptes, attaché à la conclusion de l’avenant pour la période écoulée.

 

D’une manière plus générale, il importe d’assister le maître de l’ouvrage dans la recherche permanente de solutions amiables et la formalisation éventuelle de transactions en prenant garde, le cas échéant, aux termes de l'article L. 124-2 du code des assurances ainsi qu’à la nature quasi contractuelle et/ou quasi délictuelle du droit de l’entreprise à percevoir une indemnité (cf. Conseil d’Etat, 24 novembre 2008, Société Sogea Sud, n° 291607).

 

Le contract manager assure le suivi et la traçabilité tant de l’instruction des réclamations, que des négociations éventuellement menées pour les solder.

 

Il assure également le suivi des réclamations qui ne peuvent être soldées et des différents litiges auxquels la conduite du projet peut donner lieu.

 

3.                  Demandes reconventionnelles

 

Le cas échéant, le contract manager apporte au maître de l’ouvrage son assistance dans le montage d’un dossier dit de « contre-réclamation » destiné à contre balancer les demandes formulées par l’entreprise et à fonder, si nécessaire, une demande reconventionnelle dans le cas où le litige prendrait une dimension contentieuse.

 

Le montage de ce dossier repose sur l’analyse du ou des préjudices subis par le maître de l’ouvrage du fait de l’entreprise et sur la mise en œuvre des moyens nécessaires à leur prise en charge par l’entreprise.

 

En effet, par une décision récente (CE, 6 novembre 2013, Région Auvergne, n°361837) le Conseil d’Etat a entendu interdire aux Maîtres d’ouvrage publics toute réclamation en cas de notification d’un décompte général ne faisant pas état des sommes correspondantes :

l'ensemble des conséquences financières de l'exécution du marché sont retracées dans ce décompte même lorsqu'elles ne correspondent pas aux prévisions initiales ; qu'il revient notamment aux parties d'y mentionner les conséquences financières de retards dans l'exécution du marché ou le coût de réparations imputables à des malfaçons dont est responsable le titulaire ; qu'après la transmission au titulaire du marché du décompte général qu'il a établi et signé, le maître d'ouvrage ne peut réclamer à celui-ci, au titre de leurs relations contractuelles, des sommes dont il n'a pas fait état dans le décompte, nonobstant l'engagement antérieur d'une procédure juridictionnelle ou l'existence d'une contestation par le titulaire d'une partie des sommes inscrites au décompte général ; qu'il ne peut en aller autrement, dans ce dernier cas, que s'il existe un lien entre les sommes réclamées par le maître d'ouvrage et celles à l'égard desquelles le titulaire a émis des réserves ;

 

 

 

Cela conduit donc nécessairement :

• à avoir identifié et chiffré, aussi en amont que possible, l’ensemble des préjudices éventuellement subis par le maître de l’ouvrage au titre d’une exécution défectueuse du marché,
• à inscrire dans le décompte notifié l’ensemble des sommes que le maître d’ouvrage entend réclamer aux intervenants au titre de l’exécution du marché.

 

E.               Résoudre les conflits

 

La mission du Contract Manager comporte une dimension visant à la résolution des conflits.

 

Cet élément de mission débute avec l’identification des risques et la maîtrise des problématiques, elle se poursuit avec la recherche de la clarté dans la définition des obligations contractuelles.

 

Il lui revient enfin de s’investir pour maîtriser les litiges lorsqu’ils n’ont pas pu être anticipés.

 

Cet investissement se traduit par la création du processus de résolution des conflits qui doit s’attacher à :

• prévenir les disputes :
• établir et suivre la procédure d’escalade ;
• se prémunir contre les impacts du conflit et constituer le dossier précontentieux ;
• agir sur la résolution du conflit.

Il est nécessaire, à la fois, de se projeter dans la phase précontentieuse et, ainsi, de préparer la bataille juridique (envoi de/réponse aux courriers, comportements plus offensifs, retenue du paiement, réalisation de certaines tâches suspendue ; application de pénalités ou d’autres mesures coercitives…), et, dans le même temps, de tenter d’apaiser le litige, de sorte que la qualité relationnelle conserve une place privilégiée pour la réussite de l’opération.

A.                S’assurer de la clôture des contrats

 

Le processus de clôture permet de s’assurer de la bonne fin des contrats en :

• anticipant suffisamment tôt les activités de clôture ;
• listant l’ensemble des tâches qui devront être réalisées avant que l’on considère le projet entièrement terminé ;
• assignant à chaque intervenant les tâches qui le concernent ;
• suivant l’avancement de chaque activité.

A cette fin nous établissons la check-list de fin de contrat en collaboration avec les acteurs concernés et en assurons le suivi au cours de revues de projet et de contrat.

 

B.                Apporter une assistance dans la mise en œuvre des garanties

 

La réception constitue le point de départ de la garantie de parfait achèvement.

 

Dans cette période, le contact manager est susceptible d’intervenir pour assister le maître de l’ouvrage et/ou l’exploitant futur dans les opérations de prise de possession et de mise en service.

 

Il s’agit notamment de prendre en compte les difficultés éventuellement soulevées par :

• la levée des réserves émises lors de la réception ;
• l’apparition de désordres au cours de la garantie de parfait achèvement ;
• la main levée des retenues de garantie et le paiement du ou des soldes ;
• la mise en œuvre de la garantie de bon fonctionnement des éléments d’équipement.

 

C.                Etablir un retour d’expérience

 

Corollaire du processus de clôture, le retour d’expérience est une tâche que nous proposons de systématiser.

 

Sans être un processus en soi, le retour d’expérience s’apparente à une synthèse contractuelle qui serait réalisée en fin de projet ou chaque fois qu’une étape majeure a été franchie et que l’on estime utile de tirer un enseignement de la façon dont elle s’est déroulée.

 

Le contenu de la présentation de ce retour d’expérience se focalisera sur les difficultés rencontrées, les pièges à éviter à l’avenir, les procédures à corriger, les risques et les problématiques qui n’ont pas été correctement gérés, mais aussi sur tout ce qui a particulièrement bien fonctionné et qu’il conviendra de réitérer lors d’une prochaine opération.